马先生诉内蒙古某市某区政府房屋征收补偿决定案二审代理词

马先生诉内蒙古某市某区政府房屋征收补偿决定案二审代理词

尊敬的审判长、审判员:

    作为上诉人马先生的二审诉讼代理人,我接受委托后对一审案件材料进行了全面深入的研读,并到案涉征地现场进行了实地查勘。今天又全程参加了本案的开庭审理活动,我已对本案的证据材料、案涉程序和依据有了全面的把握,现发表代理意见,请合议庭予以采纳。

本案的诉讼标的是第一被上诉人对上诉人作出的《关于对马先生房屋征收补偿的决定》(以下简称:房屋征收补偿决定)。代理人认为,案涉房屋征收补偿决定存在“主要证据不足”、“超越职权”和“明显不当”的违法情形,是依法应予撤销的行政行为。具体理由分三部分进行论述:

第一部分,被诉房屋征收补偿决定主要证据不足。

第二部分,被诉房屋征收补偿决定违反法定程序。

第三部分,被诉房屋征收补偿决定超越职权。

第四部分,被诉房屋征收补偿决定明显不当。

第一部分:被诉房屋征收补偿决定主要证据不足。

一、第一被上诉人的征收补偿资金没有“足额到位”也没有“专款专用”。

第一被上诉人在原审提交的第十八份证据是“中国建设银行的资金存款证明”,该证明显示的内容是“兹证明内蒙古某市某区房屋征收管理局截至2012年12月27日23:59:59时账户存款余额为柒佰壹拾伍万壹仟伍佰玖拾伍元贰角陆分(7151595.26)。我行只对该账户上述时点的存款真实性负责,对上述时点之后该账户内存款发生的变化不负任何责任”。

对照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款规定“作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”。

该证据存在的问题是:

(一)该案涉房屋征收项目的补偿资金没有“足额到位”。

第一被上诉人在原审提交的第九份证据是由区房屋征收管理局作出的“区域房屋调查情况及征收补偿预算”,其征收补偿预算额是:94,233,854.90元。不可预见费用是:14,135,078元。两项合计:108,368,933.135元(壹亿零捌佰叁拾陆万捌仟玖佰叁拾叁元)。

而案涉到位的征收补偿资金额度仅为:柒佰壹拾伍万壹仟伍佰玖拾伍元贰角陆分。即到位资金还不足补偿资金的零头!

(二)没有证据证实做到了“专款专用”。

某区房屋征收管理局截至到2012年12月27日的在建行的存款余额是柒佰壹拾伍万壹仟伍佰玖拾伍元贰角陆分。但到一年之后的2014年1月6日,在第一被上诉人作出案涉房屋征收决定前(1月7日),该存款是否还“足额”,就无从得知了,因为该存款余额是在不断变化的且银行对该变化不负任何责任。所以,第一被上诉人没有做到“专款专用”,即其缺少征收补偿资金监管合同。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定:“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”。资金没有依法足额到位,何来补偿,又谈何搬迁。

故,第一被上诉人因征收补偿资金没有足额到位,且没有专款专用违法!

二、第一被上诉人作出房屋征收补偿决定所依据的《房地产估价报告》违法。

(一)估价机构用一天的时间完成对上诉人房地产的估价作业,并于同一天就将估价报告送达给上诉人有违常理!该估价报告是虚假的。

本案证据显示,估价机构用一天的时间(2014年7月9 日)就完成对上诉人房地产的估价作业(见第一被上诉人原审提交的第55份证据,“房地产估价报告”),并于同一天就将估价报告送达给了上诉人(见第一被上诉人原审时提交的第56份证据,“房地产估价报告送达回证”),这种做法在实践中是无法实现的。

因为,按照《房地产估价规范》规定的估价程序,估价机构接受委托后要进行一系列细致而复杂的工作,即:

“4估价程序 4.0.1自接受估价委托至完成估价报告期间,房地产估价应按下列程序进行:l明确估价基本项;2拟定估价作业方案; 3搜集估价所需资料;4实地查勘估价对象;5选定估价方法计算;6确定估价结果;7撰写估价报告; 8估价资料归档。

4.0.2明确估价基本事项主要应包括下列内容l明确估价目的;2明确估价对象;3明确估价时点。注:1估价目的应由委托方提出;2明确估价对象应包括明确估价对象的物质实体状总和权益状况; 3估价时点应根据估价目的确定, 采用公历表示,精确到日; 4在明确估价基本事项时应与委托方共同商议,最后应征得委托方认可。

4.0.3在明确估价基本事项的基础上,应对估价项目进行初步分析,拟定估价作业方案。估价作业方案主要应包括下列内容: 1拟采用的估价技术路线和估价方法;2拟调查搜集的资料及其来源渠道;3预计所需的时间、人力、经费; 4拟定作业步骤和作业进度。

4.0.4估价机构和估价人员应经常搜集估价所需资料,并进行核实、分析、整理。估价所需资料主要应包括下列方面: 1对房地产价格有普遍影响的资料;2对估价对象所在地区的房地产价格有影响的资料; 3相关房地产交易、成本、收益实例资料;4.反映估价对象状况的资料。

4.0.5估价人员必须到估价对象现场,亲身感受估价对象的位置、周围环境、景观的优劣,查勘估价对象的外观、建筑结构、装修、设备等状况,并对事先收集的有关估价对象的坐落、四至、面积、产权等资料进行核实,同时搜集补充估价所需的其他资料,以及对估价对象及其周围环境或临路状况进行拍照等。

4.0.6完成并出具估价报告后,应对有关该估价项目的一切必要资料进行整理、归档和妥善保管”。

可见,房地产估价作业是一件非常纷繁复杂的工作,本案所涉房地产估价机构仅仅用一天的时间就完成了上述工作内容,并且在同一天就将估价报告交给委托方(区房屋征收局),而委托方也在同一天就转交给被征收人。这在实践中是不可能实现的。这种做法也根本就不符合常理,根据日常生活经验可以直接推定这个估价报告是虚假的。因为,《最高法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条第五项的对此早有规定(即:下列事实法庭可以直接认定:……(五)根据日常生活经验法则推定的事实。)

(二)案涉估价报告的估价目的表述违规。

《国有土地上房屋征收评估办法》第八条第一款规定:“被征收房屋价值评估目的应当表述为“为房屋征收部门与被征收人确定被征收房屋价值的补偿提供依据,评估被征收房屋的价值”。

而本案所涉房地产估价报告表述的估价目的是“是为马先生因拆迁房地产获得货币补偿而评估房地产价值”。显然,这种表述是不正确的。其混淆了征收与拆迁的概念。从字义上看似乎马先生是委托评估人。从内容看不知道其评估对象是哪座房地产。

这种违规的表述方法,决不是小小的瑕疵问题,结合该估价报告反映的其它违法、违规和有违常理之处,可以综合判定,这份估价报告是虚假的。其不能作为证明被诉具体行政行为的证据使用。

  (三)估价机构没有履行实地查勘的程序。

  尽管案涉评估报告中的“估价师声明”中有“估价人员已对本估价报告中的估价对象进行了实地查勘”的表述,但被上诉人没有提交反映估价师进行了实地查勘的证据。按照《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条(即“房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘,调查被征收房屋状况,拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料,做好实地查勘记录,并妥善保管。被征收人应当协助注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘,提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的,应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证,有关情况应当在评估报告中说明”)及《房地产估价规范》8.0.4的规定(即:估价报告应记载下列事项:……17附件,应包括反映估价对象位置、周围环境、形状、外观和内部状况的图片,估价对象的产权证明,估价中引用的其他专用文件资料,估价人员和估价机构的资格证明。……”)估价机构履行实地查勘程序的证据是“被征收房屋内外部状况的照片等影像资料”及“实地查勘记录”。由于被上诉人没有证据证明估价机构履行了实地查勘的义务,所以,可以推定估价机构根本就没有安排估价师到上诉人的房地产所在地进行实地查勘。进而也就不能对案涉房地产进行合法有效的评估。

(四)评估报告内容不完整,没有“附件”部分,其不能作为合法的证据使用。

第一被上诉人在一审时向法院提交的案涉评估报告仅有四部分内容,即“致委托方估价函”、“估价师声明”、“估价的假设和限制条件”及“房地产估价结果报告书”。其中缺少“估价技术报告”和“附件”这两部分重要内容。

针对“估价技术报告”案涉估价报告的目录中表述为:“估价技术报告(供估价机构存档和有关部门查阅)”。但针对“附件”这部分重要内容,却严重缺失!

依据《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》(GB/T50291-1999,1999年2月12日,建标〔1999〕48号,1999年6月1日起执行)“8估价报告”的规定:“ 8.0.1估价报告应做到下列几点:1全面性:应完整地反映估价所涉及的事实、推理过程和结论,正文内容和附件资料应齐全,配套;……8.0.2估价报告应包括下列部分:l封面;2 目录;3致委托方函;4估价师声明; 5估价的假设和限制条件; 6估价结果报告;7估价技术报告;8附件。……。8.0.4估价报告应记载下列事项:……17附件,应包括反映估价对象位置、周围环境、形状、外观和内部状况的图片,估价对象的产权证明,估价中引用的其他专用文件资料,估价人员和估价机构的资格证明。……”。案涉估价报告缺少“附件”这部分重要的内容。

值得一提的是,该估价报告中的第6页的最后一行也明确,“本报告之附件是本报告的重要组成部分,与本报告具有同等法律效力”。但遗憾的是,估价机构自己就食言,其报告就没有附件。

没有附件,就意味着,其没有“反映估价对象位置、周围环境、形状、外观和内部状况的图片”,也没有“估价对象的产权证明,估价中引用的其他专用文件资料”以及“估价人员和估价机构的资格证明。……”。

综上,由于案涉估价报告是第一被上诉人作出房屋征收补偿决定行政行为的重要证据,而该证据的主要内容又严重缺失,其不符合证据应合法、客观的基本法律属性,所以其不能作为证据使用。

(五)评估报告的送达时间超过了征收决定所规定的签约期限五个多月,侵犯了上诉人的签约权,并剥夺了上诉人享有的受奖励权。

案涉房屋征收决定规定的征收实施时间是“自本决定公告之日起实施”。同时规定征收人与被征收人签定征收补偿协议的期限是一个月,

即2014年1月7日到2014年2月7日。

本案涉评估报告上确定的作业期限是2014年7月9日到2014年7月9日。

第一被上诉人给上诉人送达评估报告的日期也是2014年7月9日。

经对上述时间的比对可以看出:第一被上诉人给上诉人送达评估报告时已经超过规定的签约期限五个月。

对被征收房屋的评估报告是确定被征收房屋市场价值和当事人签订房屋征收补偿协议的重要依据。被上诉人超过签约期限五个月方给上诉人送达正式的评估报告,其导致的后果是上诉人不能在规定的期限内以合法的估价结果作依据与被上诉人签订补偿协议。随之而来的另一严重后果是,上诉人因不能在规定的期限内签约,也就不能按照案涉征收补偿方案规定的奖励机制享受受奖励的权利(见案涉《房屋征收补偿方案》中规定(四)奖励机制:1.自开始实施征收之日起20日内(含本数)搬迁交房的,每个产权证奖励8平方米;30日内(含本数)奖励4平方米。另外再依据房屋产权证标注面积,按不高于0.2倍系数进行奖励。2.在规定的征收时限内,10户一起签约搬迁的,每户奖励2平方米,每增加10户,每户增加奖励1平方米,最多不得超过50户。上述奖励面积也可按市场价格的50%折合成货币予以奖励。)。

故,被上诉人超期送达评估报告的行为侵害了上诉人的签约权并剥夺了上诉人享有的受奖励权。

三、案涉房屋征收补偿决定存在诸多违法之处。

(一)第一被上诉人对上诉人作出房屋征收补偿决定所依据的房屋征收决定混乱不一。

案涉房屋征收补偿决定称:“根据《某区人民政府关于某区域房屋征收的决定》某区房屋征收管理局在批准的范围内实施房屋征收”。

但被上诉人在一审时提交的第20.21.22.23.24份证据所涉及的房屋征收决定却是另一个区域的《房屋征收的决定》和另一区域《房屋征收与补偿方案》。

以上征收决定与征收补偿方案不一致的情况在原审判决中没有予以查明。究竟两个区域建设项目是什么关系?为何用一个区域房屋征收决定替代另一个区域房屋征收决定?请二审予以查明。

(二)第一被上诉人以其单方所制定的脱离市场价值的极低价格对被征收人的附房和连体房进行补偿严重违法!

案涉房屋征收补偿决定中对上诉人的附房和连体房的补偿采用的标准分别是800元/㎡和250元/㎡。这两个补偿标准不是经过合法的评估后所确定的标准。而是被上诉人直接将《内蒙古某市国有土地上房屋征收与补偿办法》及案涉征收补偿方案中所规定的相关标准移植而来(见案涉征收补偿方案中的“附属物补偿”规定:“(1)砖混结构附房补偿:800元/㎡;(2)砖瓦结构附房补偿:750元/㎡;(3)砖平结构附房补偿:700元/㎡;(4)连体房、菜窖:250元/㎡。……”)。

上述两项补偿标准的确定违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定的“对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定”的基本补偿原则,其没有合法的评估报告作支撑,掩盖了被征收房屋所占用的土地使用权的市场价值。被上诉人以其单方所制定的脱离市场的极低价格对被征收人的房屋进行补偿是严重违法的!

(三)被上诉人单方制定产权调换房屋的超面积部分计算标准不合法。

案涉房屋征收补偿决定的第(二)项第1目规定:“主房回迁安置高层住宅楼房面积:76.51平方米,不找差价(要求增加面积在10㎡之内的,按3800.00元/㎡计算;超出10㎡的,按4540.00元/㎡计算;超出30㎡的,按5800元/㎡计算)。

从第一被上诉人在一审时提交的证据中我们没有看到上述关于增加面积的计算标准的来源和依据,即上述标准是第一被上诉人单方制定的。这种做好是违法的,因为:

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第二款规定:“被征收人选择房屋产权调换的,市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋,并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。”;《国有土地上房屋征收评估办法》第二条规定:“评估国有土地上被征收房屋和用于产权调换房屋的价值,测算被征收房屋类似房地产的市场价格,以及对相关评估结果进行复核评估和鉴定,适用本办法。”;第八条规定:“被征收房屋价值评估目的应当表述为‘为房屋征收部门与被征收人确定被征收房屋价值的补偿提供依据,评估被征收房屋的价值。’用于产权调换房屋价值评估目的应当表述为‘为房屋征收部门与被征收人计算被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价提供依据,评估用于产权调换房屋的价值’”;第十条规定:“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。用于产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致”。即被征收房屋的价值与用于产权调换房屋的价值结算依据都是同一评估时点的估价报告而非政府单方制定的价格。故,被上诉人单方制定用于产权调换房屋的超面积部分计算标准不合法。

(四)对上诉人的货币补偿方式中遗漏了“主房装修补偿费”应予纠正。

案涉房屋征收补偿决定中的产权调换补偿方式确定对上诉人支付“主房装修补偿费”15000元。而在货币补偿方式中却遗失了该项补偿费,属于严重漏项,应予纠正。

(五)案涉房屋征收补偿决定的产权调换补偿方式中,少向上诉人支付一次搬迁费。

案涉房屋征收补偿决定中的货币补偿和产权调换两种补偿方式均确定给上诉人支付一次搬迁费(2000元),这是错误的。因为,在产权调换补偿方式中,上诉人不但要从被征收房屋中搬出,而且还要再搬进安置房屋,搬进和搬出是两次搬迁行为,应支付两次搬迁费。所以,被上诉人对上诉人的产权调换补偿方式中,只支付一次搬迁费显属错误。

(注:《内蒙古某市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十九条和案涉房屋征收补偿方案第四条第(三)项均规定:“征收住宅房屋,搬迁费按照每平方米20元计算,不足100平方米的按100平方米计算”。其虽未指出产权调换应支付两次,但属于生活常识,无需举证证明)。

第二部分,被诉房屋征收补偿决定违反法定程序。

    上诉人今天当庭提交的六组“两被上诉人有关证据比对说明”证明,第一被上诉人在作出房屋征收补偿决定的过程中,没有履行合法有效的公告、送达程序,很多法律文书之间相互存在矛盾,有些明眼一看就是假的。这说明,第一被上诉人在作出原行政行为时存在程序违法的情形。二审法院应对此被诉行政行为作出“违反法定程序”的判定。

第三部分,被诉房屋征收补偿决定超越职权。

一、由某区房屋征收管理局制定并公布《某区域房屋征收补偿方案》(以下简称:房屋征收补偿方案)属超越职权的行为。

第一被上诉人在一审时提交的第10、11、12、25、26份证据分别是“关于某区域房屋征收补偿方案公开征求意见的公告(附:某区域房屋征收补偿方案征求意见稿)”;“张贴证明(附:张贴相片)”;“某区域房屋征收补偿方案(征求意见稿)公示情况说明”;“某区域房屋征收补偿方案”;“张贴证明(附:张贴照片)”。以上这些证据均证明一个事实:案涉房屋征收补偿方案是由某区房屋征收管理局直接制定并予以公布实施。(房屋征收补偿方案征求意见稿和正式的征收补偿方案均加盖的是某区房屋征收管理局的印章,相关张贴证明也证实是由某区房屋征收管理局实施了上述行为)。这是超越法定职权的违法行为!因为:

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条和第十一条分别规定:“房屋征收部门拟定征收补偿方案,报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日”,“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案”。即房屋征收部门只有拟定征收补偿方案的责任,而无最终制定和公布实施征收补偿方案的权力。本案涉房屋征收补偿方案由某区房屋征收管理局制定并公布实施,属超越法定职权的违法情形,该方案不能作为对上诉人作出房屋征收补偿决定的合法依据。

二、由某区房屋征收管理局对案涉房屋征收项目进行社会稳定风险评估也属超越职权的行为。

第一被上诉人在一审时提交的第17份证据是“某区域房屋征收社会稳定风险评估报告”,该证据中显示“内蒙古某市某区房屋征收管理局作为该项目的组织实施单位,……对该工程房屋征收补偿项目进行了全面的、认真的社会稳定风险评估,形成社会稳定风险评估报告……”。该评估报告最后一页加盖的也是某区房屋征收管理局的印章。由此说明,对案涉房屋征收进行社会稳定风险评估的主体是某区房屋征收管理局。

但是,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条明确规定,“市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估;”,即行政法规规定的房屋征收的社会稳定评估责任主体应市、县级人民政府。某区房屋征收管理局仅是区房屋征收部门,其无权作出社会稳定风险评估,故,其作出社会稳定风险评估报告属于超越职权的行为。

第四部分,被诉房屋征收补偿决定明显不当。

案涉房屋征收补偿决定对上诉人的房屋货币补偿金总额是330385元(即:主房66.55㎡补偿319930.00元。附房5.1㎡补偿4080元。连体房25.5㎡补偿6375.OO元)。试问:用这33万元房屋补偿金现在在内蒙古某市能买到什么样的房屋?如果上诉人用被上诉人支付的房屋补偿金去按照补偿决定中给出的最高价5800元/㎡到市场上去买房,其也只能买到一个56.96㎡的裸房。该裸房面积要比自己原有的主房面积少9.59㎡(66.55㎡-56.96㎡)。比住房的总面积少40.19㎡(〔主房66.55㎡+附房附房5.1㎡+连体房25.5㎡〕-56.96㎡)。请问,这公平吗?

《物权法》第四十二条第三款和《城市房地产管理法》第六条均规定:为了公共利益的需要国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法予以拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。

最高人民法院公布的十大征收拆迁典型案例第三个案例“孔庆丰诉泗水县人民政府房屋征收决定案”中法院指出“根据立法精神,对被征收房屋的补偿,应参照就近区位新建商品房的价格,以被征收人在房屋被征收后居住条件、生活质量不降低为宜。”

上述法条和案例的精神实质是经拆迁后被征收人的居住条件与之前相比应有所提高,而非有所降低。而本案被上诉人给上诉人的房屋货币补偿金竟然买不到与原有房屋面积相等的房屋(相差10到40㎡)即“越拆越穷”,这不符合上述《物权法》、《房地产管理法》的有关立法精神,也不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条和第二十六条第二款规定的“征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”,“补偿决定应当公平”房屋征收补偿的基本原则,属于行政行为“明显不当”的情形,请上级人民法院予以强力纠正。

综上论述,由于被诉房屋征收补偿决定存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”和“明显不当”的情形,依据《行政诉讼法》第七十条的规定是依法应予撤销的行政行为。由于原审判决认定的基本事实不清,证据不足,所以请上级人民法院支持上诉人的上诉请求,查明本案事实后依法改判,。

谢谢。

诉讼代理人:张国法

二〇一六年三月九日


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